EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN

Conforme señala Gimeno Sendra este derecho comporta la exigencia de que ambas partes, acusadora y acusada o imputada, tengan la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdicción a fin de hacer valer sus respectivas pretensiones, mediante la introducción de los hechos que las fundamenten y su correspondiente práctica de la prueba, así como cuando se le reconoce al acusado su derecho a ser oído con carácter previo a la imposición de una pena.

Ya en un inicio se debe aclarar ya que el efectivo ejercicio del derecho a la contradicción requiere de otro derecho que funciona como su substrato, el derecho a la igualdad procesal. El que se debe observar tanto en cuanto a las posibilidades procesales de alegaciones como en lo que importa a la actividad probatoria y a los recursos.

Este derecho se vulnera en los casos en que el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna (así, por ejemplo, en el caso que se estableciera una jurisdicción especial para conocer de casos en razón de las personas) o cuando el legislador, o el propio órgano jurisdiccional, crean posibilidades procesales que se le niegan a la parte contraria o la agravan indebidamente con cargas procesales desorbitadas, sin que estas alcancen justificación objetiva y razonable alguna.

Por otra parte, el desarrollo de esta garantía -al igual que en el caso del genérico derecho de defensa- va a dar lugar a la consagración de una serie de garantías específicas, que concurren para que en cada caso exista una verdadera posibilidad de contradicción.

- Es imprescindible que el imputado este informado en todo momento de las actuaciones procesales que se realizan desde el inicio mismo del proceso penal. Lo que hace que la adecuada notificación de las resoluciones judiciales se convierta en una condición necesaria para el ejercicio del derecho de defensa, pues está es la vía que se ha previsto para dar cumplimiento a la exigencia de la información.

- De la exigencia anterior se desprende, pero cobrando independencia por su trascendencia, el derecho a estar informado de la imputación y, en su debido momento, de la acusación.

El imputado deberá de hacer valer su derecho de defensa contradiciendo los cargos que se le formulan, pero para esto es necesario que conozca su contenido, pues no podrá defenderse debidamente de algo que ignora. El no ser informado de los hechos que se le imputan le convierten en un ciego tratando de defenderse desventajosamente de la agresión de su rival.

Este derecho cobra una importancia todavía más singular de la que ya posee en lo que se refiere a la información de la acusación, en razón de que es en este momento en que se ejercita verdaderamente la acción penal, y son los hechos en ella contenidos y su calificación los que -como ya veremos- condicionarán el pronunciamiento final del juzgador.

Finalmente, es necesario dejar debidamente sentado que para un efectivo respeto de esta garantía es necesario que los funcionarios encargados de la persecución penal manifiesten cual es la específica figura típica en la que ha incurrido el imputado. Por ejemplo, no basta que se haga referencia a un artículo, cuando en éste se encuentran previsto varias modalidades de comisión típica, es necesario que se individualice en cual de todas ha perfeccionado el comportamiento del imputado.

- El imputado posee, también, el derecho a usar todos los medios de prueba de descargo que resulten necesarios para consolidar su defensa. No se le puede negar ni restringir el acceso a los medios de prueba que le pudieran favorecer; el órgano encargado de la persecución se encuentra obligado a su admisión y verificación o actuación.

Es necesario aclarar que este derecho no garantiza que se practiquen todas aquellas pruebas que las partes tengan a bien proponer, sino sólo aquellas que sean pertinentes y necesarias.

Se exige que la prueba propuesta tenga relación con el objeto del proceso y con lo que constituye thema decidendi para el Tribunal, y expresa además la capacidad para influir en la convicción del órgano decisor en orden a fijar los hechos de posible trascendencia para el fallo.

Sin embargo es necesario dejar constancia que el TC español ha llegado a declarar que es preferente en tal materia incurrir en un posible exceso en la admisión de pruebas que en su denegación.

- Un efectivo ejercicio del derecho a la contradicción impone que al imputado se le pueda otorgar el tiempo necesario para preparar su defensa y la posibilidad que lo haga conjuntamente con su abogado defensor.

Es necesario que se provean de las condiciones necesarias para que siempre que al imputado le toque intervenir de alguna manera en el proceso penal, y especialmente en el momento de rendir sus manifestaciones, haya tenido la posibilidad de consultar previamente con su abogado y recibir las directivas que este crea más convenientes para su defensa. Esto lleva a señalar que el tiempo para la preparación de la defensa debe ser uno prudencial y de acuerdo a la complejidad de los puntos sobre los que va a versar ésta (por ejemplo, si se trata de un atestado que consta de cientos de páginas seria lesivo de esta garantía que se otorgue sólo un día); así como, que las comunicaciones con su defensor deben gozar de privacidad.

- La garantía de la contradicción encuentra su expresión final en el derecho a la última palabra. Es decir, el debate debe de finalizar con el uso de la palabra por parte del procesado o su abogado.

Esta garantía se encuentra dirigida a que el imputado pueda contestar y contradecir absolutamente todos los cargos y argumentos que se esgrimen en su contra, lo que sólo puede ocurrir cuando se le asegura la intervención final, cerrando el debate. En caso no fuera el procesado quien cerrara el debate podría ocurrir que los sujetos encargados de la persecución penal guarden hasta el último -hasta después del turno del imputado- las partes más importantes de sus alegaciones, toda vez que de esa manera no podrían ser contestados por el imputado.

EL DERECHO DE DEFENSA

Se entiende por derecho de defensa a la garantía constitucional que le asiste a toda persona que posea un interés directo en la resolución jurídica del proceso penal para poder comparecer ante los órganos de persecución pertinentes, a lo largo de todo el proceso, a fin de poder resguardar con eficacia sus intereses en juego.

En esta perspectiva amplia, todos los sujetos participantes del proceso penal, sean imputados o no, poseen una garantía constitucional de defensa. Siendo eso sí necesario advertir que el Ministerio Público no posee un derecho a la defensa, sino un conjunto de facultades o armas para cumplir con su función persecutoria.

No obstante lo señalado, es respecto de la persona perseguida que el derecho constitucional a la defensa presenta su mayor capacidad de rendimiento e importancia, pues si bien los distintos sujetos procesales civiles se enfrentan entre sí, con sus propios medios, el imputado se enfrenta al Estado y toda su maquinaria de persecución. Es en esta razón que en la doctrina se ha privilegiado la explicación del derecho a la defensa en sede penal, en su variante dirigida al imputado.

Tenemos así que Gimeno Sendra, por ejemplo, entiende el derecho de defensa como la garantía fundamental que le asiste a todo imputado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instrucción y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación contra aquél existente, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de postulación, e impugnación necesarios para hacer prevalecer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente.

En la definición del profesor español se puede apreciar, preliminarmente, que el derecho fundamental de defensa presenta un desarrollo mucho más rico que el que podría parecer de primera impresión. Como él mismo dice: "el derecho fundamental de defensa se integra con todo un catálogo de derecho también fundamentales de carácter instrumental". Nosotros, por nuestra parte, advertimos ya aquí que el contenido del derecho de defensa sobrepasa, incluso, los derechos que aparecen en la definición de Gimeno y, si bien poseen basamento constitucional -por ser exigencias del derecho a la defensa-, no en todos sus casos resultan siendo, por sí mismos, derechos fundamentales.

Antes de ocuparnos de las exigencias constitucionales que se desprenden del derecho de defensa debemos dejar claro que para el funcionamiento de esta garantía no es necesario, siquiera, que se haya instaurado un proceso penal formal, es decir, que se haya dictado un auto de apertura de instrucción, funciona ya con la mera imputación de la comisión de un ilícito criminal por parte de alguna de las autoridades encargadas de la persecución penal. Como refiere San Martín Castro, el derecho de defensa de toda persona nace, según el texto constitucional, desde que es citada o detenida por la autoridad. Ello significa que surge con la mera determinación del imputado: no hace falta que exista una decisión nominal o formal al respecto, basta que, de uno u otro modo, se le vincule con la comisión de un delito.

El derecho de defensa ampara al imputado desde el momento de la primera presunción (material) policial de su participación en el evento criminal hasta la definitiva resolución jurídica del conflicto criminal. En este sentido, lo acompaña tanto en sede de investigación preliminar policial, como en los momentos que le corresponden al Ministerio Público, el Juez Especializado en lo Penal y las Salas Penales (Superior y Suprema) que intervengan en el caso.

EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Mediante esta garantía se reconoce el derecho de la persona que viene siendo sujeto de una persecución criminal de ser considerado y tratado como inocente por el ordenamiento jurídico en su conjunto hasta que no exista un pronunciamiento judicial firme en el sentido de que el sujeto ha realizado un comportamiento delictivo.

Ya de inicio se debe advertir que el derecho a la presunción de inocencia no sólo es una garantía que impone la consideración al imputado como inocente, sino que su efecto más importante lo produce en cuanto exige que la persona que viene afrontando un procedimiento criminal sea tratada, en los diversos sectores del ordenamiento jurídico y la vida social, como una persona de la que aun no se ha comprobado responsabilidad penal alguna.

En cuanto a la consideración como inocente, uno de los sectores más importantes en los que debe actuar esta garantía lo encontramos en la información que se debe proporcionar sobre el estado del imputado en el proceso, tanto por los sujetos procesales, como, especialmente, por los agentes de los medios de comunicación.

Sabido es que el proceso penal por sí mismo -independientemente de su finalización con una sentencia condenatoria o absolutoria- comporta un grave perjuicio para el honor del imputado, por sus efectos estigmatizantes. Pues bien, uno de los factores determinantes para acrecentar este fenómeno lo constituyen los medios de comunicación, en su costumbre por difundir fotografías y adelantarse a las sentencias con calificaciones de hampones, criminales, ladrones, violadores, etcétera, seudo informaciones que difunden, muchas veces, sin que en el caso se haya expedido, si quiera, el auto de apertura de instrucción.

Es necesaria, entonces, la actuación de esta garantía en el contexto del ejercicio del derecho constitucional a la información, impidiendo que en los medios de comunicación se diga de la culpabilidad de los procesados más de aquello que se puede justificar según lo actuado en cada momento procesal de que se trate.

En lo que al tratamiento como inocente se refiere cobran singular importancia sus implicancias para la configuración de las medidas coercitivas, fundamentalmente en lo que respecta al mandato de detención.

El principio de inocencia exige que la detención tenga una aplicación excepcional, de última ratio, toda vez que se trata de un medio de coerción procesal de contenido idéntico a la más clásica de las sanciones criminales, la pena privativa de libertad.

Conforme ha señalado San Martín Castro, la existencia de las medidas de coerción no significa que al imputado se le pueda anticipar una pena durante el procedimiento, sino que la limitación procesal de los derechos fundamentales tiene como fundamento legítimo asegurar la realización del proceso de conocimiento -averiguación de la verdad- para actuar la ley sustantiva o para asegurar la ejecución efectiva de la sentencia.

Sin embargo, en cuanto al tratamiento de inocente, sus alcances no se limitan a las medidas coercitivas, sino que se manifiestan en cualquier sector del ordenamiento jurídico, en tanto el sujeto no puede ser considerado como culpable, razón por la cual no resulta lícito que se le prive de algún derecho u oportunidad en virtud de su condición de procesado, Vg. para concursar a algún puesto en la administración pública no se puede discriminar o negar el acceso a las personas que se encuentran siendo procesadas, así lo vengan siendo por delitos en contra de la propia administración.

Por otro lado, se debe de poner la debida atención en que no basta un pronunciamiento condenatorio en primera instancia, pues este muy bien puede ser impugnado, lográndose la revocatoria. Durante el tiempo que dure la sustanciación de la impugnación el imputado conservará su derecho a la presunción de inocencia. Esta garantía sólo cede ante una sentencia condenatoria firme.

Se ha dicho de la presunción de inocencia que se trata de una de las garantías más polifacéticas, que inunda todo el procedimiento penal. Si bien su núcleo central se encuentra en el tratamiento como inocente del imputado, su vinculación se extiende, además, con importantes consecuencias, hasta el ámbito de la actividad probatoria.

La doctrina ha puesto en evidencia que la presunción de inocencia posee una naturaleza iuris tantum (que admite prueba en contrario), pudiendo quedar desvirtuada como resultado de un proceso penal. Sin embargo, para que esto ocurra es necesario que se haya realizado una mínima actividad probatoria de cargo, es decir, de signo incriminatorio, de la que pueda deducirse la culpabilidad del procesado, realizada con estricta observancia de las garantías y normas procesales; en caso que esto no ocurra el sujeto conservará su condición de inocente.

Se ha señalado, también, que la presunción de inocencia tiene carácter reaccional o pasivo, en el sentido de que no es necesario un comportamiento activo de su titular, ya que las presunciones de ley dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellas; razón por la que la carga de la prueba le corresponde al sujeto que realiza la acusación.

Finalmente, una de las consecuencias del derecho a la presunción de inocencia, que muchas veces se pasa por alto en la doctrina, se encuentra en la prohibición de establecer ficciones de culpabilidad. No se pueden establecer reglas absolutas de apreciación de la prueba que le obliguen al juez a considerar probada la culpabilidad o parte de ella de un modo automático, es decir, partes de la culpabilidad (en su sentido procesal) que no necesiten ser probadas.

Esta última consecuencia se debe observar tanto en lo que a las no propiamente procesales penales respecta, como en cuanto a la redacción de los tipos penales del Derecho material. No se puede establecer prohibiciones penales mediante las cuales se sancione la mera falta de prueba del origen de un estado económico o jurídico del imputado, como en algunos países ocurre con la redacción típica del delito de enriquecimiento indebido.

MIEDO INSUPERABLE

Básicamente el miedo insuperable es la ausencia total de representación en si (del sujeto actor) en la acción misma del delito y su proyección en el resultado, a causa de que la persona o el individuo se encuentra en una situación desventajosa por causa del miedo que siente y que es manifiestamente colocado por la persona en la cual se producirá el resultado.

LAS CATEGORÍAS DE LA CONDUCTA PENALMENTE RELEVANTE

1. EL COMPORTAMIENTO HUMANO: El análisis del delito debe partir de la conducta y luego a través de juicios valorativos deberá atravesar todos los filtros o categorías del delito, sí al final del examen resulta que el hecho es penalmente relevante y que puede ser imputado objetiva y subjetivamente a su autor, podrá afirmarse que constituye delito.

Por lo tanto el primer objeto de valoración es la acción o comportamiento humano, este elemento es esencial en la teoría del delito; pues el D.P. como medio formal de control social, de lege lata, sólo incrimina conductas humanas, voluntarias penalmente relevantes; es decir, en el proceso de criminalización el legislador realiza un juicio desvalorativo de la acción, pero ello no significa que deba agotarse en tal circunstancia, pues la penalización de conductas requiere, en la misma medida del desvalor de resultado; porque se debe constatar, en  todo momento, si la acción (humana y voluntaria) causó una lesión o puso en peligro a un bien jurídico protegido.

El D.P. moderno, al igual que el tradicional ha estructurado los tipos penales a partir del comportamiento humano (activo u omisivo); la legislación positiva considera que sólo éstos pueden ser incriminados, toda vez que son los únicos capaces de contener voluntad; con ello se niega la posibilidad de reconocer la capacidad de acción criminal de las personas jurídicas; discusión muy ardua y polémica.

El concepto de comportamiento humano penalmente relevante que se adopta en esta investigación es la sustentada por ROXIN, pues es más amplio y general, es decir onmicomprensivo ya que puede explicar mejor las distintas modalidades del comportamiento humano (activo, omisivo, doloso e imprudente); y posibilita elaborar una estructura del delito desde sus dos perspectivas fundamentales - desvalor de acción y de resultado- en un juicio de imputación objetiva y subjetiva de la conducta; que no logra el causalismo naturalista de  VON LISZT, el causalismo valorativo de MEZGER, el finalismo de WELZEL, el concepto social de la acción de JESCHECK, ni el funcionalismo sistémico de JAKOBS.

Para poder delimitar su campo de actuación el D.P. pone una serie de filtros que se relacionan directamente con cada una de las categorías del delito y se analizarán más adelante. Sólo le interesará aquellas conductas que son muy graves (dolosas o imprudentes) que atentan contra un bien jurídico protegido y por lo tanto se encuentran desvaloradas.

El concepto de conducta penalmente relevante es normativo ya que requiere de una valoración, puesto que al D.P. no le interesan todos los comportamientos humanos y para determinar aquellos que son relevantes es necesario valorarlos. Sólo podrán ser acciones penalmente relevantes aquellos comportamientos que signifiquen la manifestación de la personalidad de sujeto, que sean voluntarios, pero la voluntad no hay que confundirla con la intención de causar un resultado (dolo) ya que éste se analizará más adelante, por el contrario hay que vincularla con la conciencia o el discernimiento.

Se define a la conducta penalmente relevante, a través de un supra concepto válido para todas las formas de comportamiento, como la "manifestación de la personalidad", pues se considera como tal, todo aquello que se pueda atribuir a un ser humano como centro anímico-espiritual de acción, dominable por la voluntad y la conciencia, manifestada al mundo exterior; este concepto abarca todas las posibilidades de realización del injusto penal: tanto las acciones u omisiones, dolosas e imprudentes.

No existirá manifestación de la personalidad y por ende, tampoco acción o comportamiento humano penalmente relevante, cuando el sujeto actúe o realice un hecho privado de voluntad (vis absoluta o fuerza irresistible, estados de inconsciencia o actos reflejos).

1.1.          ESTADOS DE INCONSCIENCIA: Existe una serie de estados de inconsciencia en los que la acción que está realizando el sujeto carece de voluntariedad. Son supuestos de hipnotismo, sueño o embriaguez letárgica. La peculiaridad que presentan estos estados de inconsciencia radica en la posible aplicación de la teoría de los actos liberae in causa, según esta teoría es necesario distinguir dos situaciones distintas: en un primer momento el sujeto es libre y consciente, pero se coloca en un estado de inconsciencia para cometer el hecho delictivo (debe hasta perder el sentido con la finalidad de cometer un delito determinado), y en el segundo momento cuando realiza el hecho su conducta no será voluntaria por la situación de inconsciencia, pero ello no puede ser invocado para favorecer su impunidad. La teoría de los actos liberae in causa sostiene que en estos supuestos es necesario retrotraerse al momento original, que es en el que se debe constatar si ha existido o no un comportamiento humano voluntario.

1.2.          LOS MOVIMIENTOS REFLEJOS: Los movimientos reflejos son aquellos que no pasan por los centros nerviosos cerebrales, no apreciándose por lo tanto la voluntariedad. V.gr. los movimientos instintivos o crisis epilépticas pueden dar origen a que el sujeto cometa ciertos actos de relevancia penal: por ejemplo quien en un ataque epiléptico rompe un objeto muy valioso, a quien le pasan una olla de agua hirviendo y al sentir el calor en su mano la suelta, provocando quemaduras a un tercero etc.

1.3. LA FUERZA IRRESISTIBLE: Para hablar de fuerza irresistible hay que hacer una primera matización. Existe la fuerza material o física VIS ABSOLUTA que es supuesto que se da cuando alguien actúa físicamente contra otra persona y la utiliza como un instrumento, sin dejarle opción para que manifieste su voluntad.

Por otra parte existe la fuerza moral o psíquica VIS COMPULSIVA que consiste en la actuación bajo amenazas y queda reservada al ámbito de la culpabilidad, concretamente es el miedo insuperable. Para hablar de fuerza irresistible y por ende de falta de comportamiento voluntario, sólo nos debemos referir a la primera hipótesis, porque en el segundo caso existe manifestación de la voluntad del agente, aunque ésta se deba a que actúa con miedo y por lo tanto se analiza en sede de culpabilidad.

Sólo faltará el comportamiento cuando el agente es como mero instrumento, ejemplo, quien para provocar un choque de trenes, el sujeto ata fuertemente en una silla al responsable del control, éste último al encontrarse atado padece de una fuerza física irresistible que le impide actuar. La omisión de corregir el trazado de las vías del tren para impedir el accidente no puede atribuirse a su comportamiento.

La fuerza irresistible debe ser necesariamente externa, provenir de un tercero que prive al sujeto totalmente de su voluntad, si no se dan estos requisitos nos encontramos ante un comportamiento humano y por lo tanto la eximente hay que buscarla en otro momento de la teoría del delito.